Preguntas y Respuestas: Memorandos Sobre Cómo Demostrar una “Relación Empleador-Empleado” en las Peticiones H-1B

Introducción

El 8 de enero de 2010, USCIS emitió una guía actualizada para los oficiales de adjudicación con el fin de aclarar qué constituye una relación empleador-empleado válida para cualificar a la clasificación H-1B de “trabajo especializado”. El memorando aclara dichas relaciones, en particular en casos de contratistas independientes, beneficiarios que trabajan por cuenta propia, y beneficiarios colocados en lugares de trabajo de terceros. El memorando se titula “Cómo Determinar una Relación Empleador-Empleado para Adjudicación de Peticiones H-1B, Incluidas las Colocaciones en Lugares de Empleo de Terceros: Adiciones al Manual de Campo para Oficiales (AFM) Capítulo 31.3(g)(15)(Actualización de AFM AD 10-24) ” (en inglés). 

Además de aclarar los requisitos para una relación empleador-empleado válida, el memorando discute los tipos de evidencia que los peticionarios pueden proporcionar para demostrar que existe una relación empleador-empleado y/o continuará existiendo con el beneficiario durante toda la duración del periodo de validez de la petición H-1B solicitada. 

El 22 de febrero de 2018, USCIS emitió guías adicionales tituladas “Requisitos de Contratos e Itinerarios para Peticiones H-1B que Involucran Lugares de Trabajo de Terceros ” (en inglés). El memorando de política de 2018 se debe leer junto con el memorando de política de 2010 y como complemento a dicha política interpretativa.

Preguntas y Respuestas

P1: ¿Cambian estos memorandos alguno de los requisitos para demostrar elegibilidad a una petición H-1B?

R1: No. Estos memorandos y preguntas y repuestas no cambian ninguno de los requisitos de una petición H-1B. La reglamentación de H-1B actualmente requiere que un empleador estadounidense demuestre que tiene una relación empleador-empleado con el beneficiario, lo que significa que puede contratar, pagar, despedir, supervisar o ejercer control de cualquier otro modo sobre el trabajo del empleado. Además de demostrar que existirá una relación empleador-empleado válida entre el peticionario y el beneficiario, el peticionario debe cumplir con todos los requisitos de una petición H-1B, incluidos:

• Demostrar que el beneficiario vendrá a Estados Unidos temporalmente para trabajar en un trabajo especializado (lo que significa que el peticionario tiene tareas específicas y no especulativas en una ocupación especializada para el beneficiario para todo el periodo solicitado en la petición)
• Demostrar que el beneficiario está cualificado para realizar servicios en la ocupación de especialidad
• Obtener una Certificación de Condición Laboral (LCA, por sus siglas en inglés) que cubra cada localidad en la que el beneficiario brindará servicios, según lo requiere la reglamentación del Departamento del Trabajo (DOL, por sus siglas en inglés) y
• Presentar una petición enmendada o una nueva cuando existan cambios sustanciales en los términos y condiciones de empleo de los trabajadores H-1B (como por ejemplo, un cambio en el lugar de empleo a un área geográfica que requiera que el LCA correspondiente sea certificado por DHS).

P2: ¿Qué factores considera USCIS al evaluar la relación empleador-empleado?

R2: Según indica el memorando de 2010, USCIS evaluará si el peticionario tiene el “derecho de controlar” el empleo del beneficiario, como por ejemplo cuándo, dónde y cómo el beneficiario realiza su trabajo. Por favor vea el memorando de 2010 para una lista de los factores que USCIS evaluará cuando determina si el peticionario tiene el derecho de controlar al beneficiario. Por favor tenga en cuenta que ningún factor es decisivo; los adjudicadores considerarán la totalidad de las circunstancias al tomar una determinación sobre si existe una relación empleador-empleado.

P3: ¿Qué tipos de evidencia puedo proporcionar para demostrar que tengo una relación empleador-empleado válida con el beneficiario?

R3: Usted puede demostrar que tiene una relación empleador-empleado válida con el beneficiario mediante la presentación de los tipos de evidencia que se describen en el memorando, u otros tipos similares de evidencia probatoria.

P4: ¿Qué sucede si no puedo presentar la evidencia que indican los memorandos?

R4: Los documentos listados en los memorandos son solo ejemplos de la evidencia que puede demostrar el derecho de control que tiene el peticionario sobre el empleo del beneficiario. A menos que la reglamentación requiera un documento (como por ejemplo un itinerario cuando la petición indique que el beneficiario realizará los servicios en más de una localidad de empleo), usted puede proporcionar documentos probatorios similares. Usted puede presentar una combinación de cualquier documento que demuestre de manera suficiente que existe o existirá la relación requerida entre usted y el beneficiario (según corresponda). Usted debe explicar cómo los documentos que provee demuestran la relación. Los adjudicadores basarán sus decisiones en la totalidad de las circunstancias, sopesando toda la evidencia presentada para determinar si se ha demostrado una relación empleador-empleado cualificada.

P5: ¿Estoy obligado a presentar una carta u otra documentación de parte de un cliente final que identifique el beneficiario para demostrar que existirá una relación empleador-empleado válida entre el peticionario y el beneficiario si el beneficiario prestará servicios en una localidad de un cliente final/tercero?

R5: No. Aunque los documentos de un cliente final podrían ayudar al peticionario a cumplir con su responsabilidad de demostrar que existe o existirá una relación empleador-empleado válida, este tipo de documentación no se requiere específicamente. Aunque el memorando “Contratos e Itinerarios” del 22 de febrero de 2018, indica que evaluar la cadena de contratos o acuerdos legales entre el peticionario y el lugar de trabajo del cliente o parte final podría ayudar a USCIS a determinar si existe o existirá la relación empleador-empleado requerida, ese memorando no convierte dicho tipo de documentación en obligatoria. Usted puede presentar cualquier combinación de documentos para demostrar, por peso de la evidencia, que la relación requerida existe o existirá. Los tipos de evidencia listados en los memorandos no son exhaustivos.

Los adjudicadores evaluarán y sopesarán toda la evidencia presentada para determinar si usted ha cumplido con su responsabilidad de demostrar que existe y/o existirá una relación empleador-empleado cualificada. Es importante reiterar que el peticionario tiene la responsabilidad de demostrar su elegibilidad al beneficio deseado (por ejemplo, que el beneficiario estará empleado en un trabajo especializado, que el beneficiario está cualificado para el trabajo, y que el peticionario tendrá una relación empleador-empleado válida con el beneficiario).

P6: ¿Qué sucede si recibo o he recibido una Solicitud de Evidencia (RFE) donde se me pide que presente un tipo de evidencia en específico, y no tengo el tipo de documento exacto que indica el RFE?

R6: Si el tipo de evidencia solicitado en el RFE no es un documento que se requiere por reglamentación, usted puede presentar otro tipo de evidencia probatoria que atienda el asunto traído a su atención en la RFE. Usted debe explicar cómo los documentos que provee atienen la(s) deficiencia(s) indicadas en la RFE. Los adjudicadores evaluarán y sopesarán toda la evidencia presentada y tomarán una determinación basada en la totalidad de las circunstancias. Por favor, tenga en cuenta que en general, usted no puede presentar evidencia similar en lugar de los documentos requeridos por reglamentación.

P7: ¿Denegarán mi petición si no proporciono inicialmente evidencia suficiente de que existirá una relación empleador-empleado cualificada?

R7: Si no proporciona evidencia inicial suficiente de una relación empleador-empleado por la duración del periodo de validez solicitado, USCIS podría a discreción proporcionarle o no proporcionarle una oportunidad para corregir la deficiencia en respuesta a una RFE.

P8: ¿Denegarán mi petición si no puede demostrar que existirá una relación empleador-empleado?

R8: USCIS denegará su petición si no proporciona evidencia probatoria suficiente de que existe o existirá una relación empleador-empleado cualificada para cualquier periodo de tiempo.

P9: ¿Qué sucede si solo puedo demostrar que existirá la relación empleador-empleado para una porción del periodo de validez solicitado?

R9: Su petición aún podría ser aprobada si proporciona evidencia de que existe o existirá una relación empleador-empleado cualificada para una porción del periodo de validez solicitado, siempre que cumpla con todos los demás requisitos. Sin embargo, USCIS limitará la validez de la petición al periodo de empleo cualificado que se establece en la evidencia. Si usted no proporciona inicialmente la evidencia suficiente de que existe y/o existirá una relación empleador-empleado por la duración del periodo de validez solicitado, USCIS podría a discreción proporcionarle o no proporcionarle la oportunidad de corregir la deficiencia en respuesta a un RFE.

P10: ¿Qué sucede si presento una petición para la “Continuación de un empleo anteriormente aprobado sin cambios” o “Cambiar empleo aprobado anteriormente” y una extensión de estadía para el beneficiario en la clasificación H-1B, pero no mantuve una relación empleador-empleado válida con el empleado durante el periodo de validez de la petición anterior?

R10: Su petición de extensión de estadía, por lo general, será denegada si USCIS determina que usted no mantuvo una relación empleador-empleado con el beneficiario durante todo el periodo de validez de la petición anterior. Constituye una excepción si existen razones convincentes para aprobar la nueva petición (como por ejemplo, una situación en la que el beneficiario estuvo cubierto por la Ley de Ausencias por Razones Familiares y Médicas o la Ley de Estadounidenses con Discapacidades). Dichas excepciones son limitadas y permitidas según cada caso individual.

P11: ¿Qué sucede si presento una petición para un “Cambio de empleador” y una extensión de estadía para la calificación H-1B del beneficiario? ¿Adjudicarán mi petición bajo las secciones de los memorandos que atienden las peticiones de extensión?

R11: No. Estas secciones de los memorandos que cubren las peticiones de extensión aplican solo a peticiones presentadas por el mismo empleador para extender el estatus H-1B sin cambios sustanciales en los términos de empleo originales. Todas las demás peticiones serán adjudicadas de acuerdo a las secciones de los memorandos que cubren las peticiones iniciales.

P12: Soy un peticionario que empleará al beneficiario para realizar servicios en más de una localidad de empleo. ¿Necesito presentar un itinerario en apoyo a mi petición?

R12: Sí. Usted tendrá que presentar un itinerario completo de los servicios o contratos laborales, según descritos en los memorandos, si la petición indica que el beneficiario realizará servicios en más de una localidad de empleo (según requerido por 8 CFR 214.2(h)(2)(i)(B)). Además, usted debe cumplir con la reglamentación de DOL que requiere que usted presente una LCA específica para cada localidad de empleo del beneficiario.

P13:  El memorando de 2010 proporciona un ejemplo sobre cuándo un beneficiario que es el único propietario de la empresa u organización peticionaria, no demostraría una relación empleador-empleado válida. ¿Existe algún ejemplo en el que un beneficiario que es el propietario único de una empresa u organización peticionaria podría demostrar una relación empleador-empleado válida?  

R13. Sí. En las notas al calce número 9 y 10 del memorando de 2010, USCIS indica que, aunque una corporación podría ser una entidad legal por separado de sus bonistas o único dueño, podría ser difícil para dicha corporación demostrar el requisito de empleador-empleado con un beneficiario que sea dueño para propósitos de una petición H-1B. Sin embargo, si los hechos demuestran que el peticionario tiene el derecho de controlar el empleo del beneficiario, entonces se puede demostrar la relación empleador-empleado. Por ejemplo, si el peticionario proporciona evidencia de que tiene una Junta de Directores que tiene la capacidad de contratar, despedir, pagar, supervisar, o controla de cualquier otra manera el empleo del beneficiario, y que el beneficiario no tiene autoridad para reemplazar la junta o cambiar o desautorizar a dicha junta (directa o indirectamente), el peticionario podría demostrar una relación empleador-empleado con el beneficiario, dependiendo de todos los demás aspectos de la relación evidenciada en el expediente.

P14: El memorando de 2010 proporciona un ejemplo sobre cuándo una empresa de consultoría de computación no ha demostrado una relación empleador-empleado válida. ¿Existe alguna situación en la que una empresa de consultoría o una empresa de empleos podría demostrar una relación empleador-empleado válida?

R14: Sí. Una empresa de consultoría o empresa de empleos podría demostrar que existirá una relación empleador-empleado válida, incluso cuando el beneficiario trabajará en un lugar de empleo de un tercero, si la empresa consultora o de empleos peticionaria puede demostrar por peso de evidencia que tiene el derecho para controlar el trabajo del beneficiario. Algunos factores relevantes incluyen, pero no se limitan a: si el peticionario pagará el salario del beneficiario; si el peticionario determinará el lugar de empleo y las tareas de relocalización del beneficiario (por ejemplo, dónde el beneficiario tiene que reportarse a trabajar), y si el peticionario llevará a cabo tareas de supervisión como realizar evaluaciones de desempeño, capacitación, y consejería para el beneficiario.

Aunque el memorando de 2010 indica que la “relación empleador-empleado depende del derecho de controlar” el empleo de beneficiario, los factores que se toman usualmente en consideración cuando se evalúa la relación se centran primordialmente en quién realmente toma o tomará acción en lugar de quién tiene el derecho a tomar una acción específica. Por ejemplo, al evaluar si el peticionario proporciona o proporcionará las herramientas o instrumentos al beneficiario, el enfoque principal no es si el peticionario tiene el derecho proporcionarle dichas herramientas o instrumentos, sino si el peticionario realmente le proporciona o proporcionará dichos artículos.

El memorando de 2010 proporciona una lista no exhaustiva de los tipos de evidencia que pueden demostrar una relación empleador-empleado. Además, el memorando “Contratos e Itinerarios” del 22 de febrero de 2018, indica que evaluar la cadena de contratos o acuerdos legales entre el peticionario y el lugar de trabajo del cliente final podría ayudar a USCIS a determinar si el peticionario ha cumplido con su responsabilidad de demostrar el requisito de que existe o existirá una relación empleador-empleado.

P15: ¿Qué sucede si no presento evidencia de la relación empleador-empelado con mi petición inicial?

R15: Si usted no presenta evidencia inicial de una relación empleador-empleado junto con su petición, podríamos denegar su petición.